通过这种创造，人分享了上帝的理性和权力。

1935年《中华民国刑事诉讼法》第167条规定：证人有左列情形之一者，得拒绝证言：(1)现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或家长、家属者。[23]See Maxwell Macmillan，Encyclopedia of Sociology，p．901． [24]前引[19]，金观涛书，第12页以下。

(3)现为或曾为被告或自诉人之法定代理人，或现由或会由被告或自诉人为法定代理人者。俟修订呈览，候旨颁行。1935年修正《民事诉讼法》就因亲属关系而享有拒证权的范围明显缩小，新法规定证人为当事人之配偶、前配偶、未婚配偶，或四亲等内之血亲、三亲等内之姻亲或曾为此亲属关系者，可以拒绝证言。而其后开始至今的回归之路更是如此，远师欧美，近法台湾地区，无法割舍与清末至民国时期确立的法律知识谱系的关系。参见前引[32]，林来梵书，第213页以下。

[33]在基本权利的发展过程中，最先得到确认并予以保护的是消极的防御权，其后是对积极保护权的确认与维护。法学的言论、推论、结论、结构、体系，对法律资料和法律文献的收集、分析、使用，以至法学的引文方式和语言，无不围绕着阶级性这一中轴旋转，法学实际上成了阶级斗争学。[33]此论以心理学为依据对五听作了进一步诠释。

[15]乾隆、嘉庆二朝也有类似的上谕。执法原情的情就是体现这种被公认的伦理道德规范的情理。朕每当勾决之年置招册手傍反复省览，常至五六遍，必令毫无疑义。[20]周公在赞美司寇苏公执法公平时说：司寇苏公，式敬尔由狱，以长我王国，兹式有慎，以列用中罚。

[49]《礼记·月令》记载：仲春之月……命有司省囹圄，去桎梏，勿肆掠，止狱讼……孟夏之月……断薄刑，决小罪，出轻系。正因为如此，从汉朝实行的录囚制度一直延续到清朝，而司法监察又成为监察制度最主要的方面。

[46]奸人之匿情而作伪者，或听其声而知之，或视其色而知之，或诘其辞而知之，或讯其事而知之。古代司法文明表现为：以人为本是中国古代司法的重心，由此而形成了明德慎罚的司法原则。但在唐代仍允许类推适用，唐律规定：诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻。?以五声听狱讼其影响甚为深广。

因此，早在南北朝时期，州县的死刑案件基本上要上报朝廷，不得自行处决。经过儒家对于人本思想的论述，人为邦本、人的生命的价值逐渐为统治者所认同。这可以说是人本思想的最初发端。赏罚杀生各应其时，则阴阳和，四时调，风雨时，五谷生。

唯有如此，才能民安国泰。此为寻常流徙之人言也。

这就是为什么农民起义往往从劫牢反狱开始，尤有甚者，因重刑辟招致亡国者也历历可数。[4]贞观朝大理寺少卿戴胄更指出：法者，国家所以布大信于天下。

它不但是以深厚而又优秀的法文化为基础的，而且是经过了漫长的发展过程，不断地总结而成的。非真犯，而情与真犯同，一如真犯之罪罪之，故曰‘以。[12]为了避免造成冤案，刑及无辜，在隋朝已有的死刑复奏的基础上，《唐律疏议·断狱》死囚复奏报决规定：死罪囚，谓奏画已讫，应行刑者，皆三复奏讫，然始下决，如果不待复奏报下而决者，流二千里。孔子曾说礼乐不兴，则刑罚不中，[2]所谓中既有刑罚宽猛适宜之意，也有司法公平公正的内涵。律疏附于律文之后，与律文具有同等效力，自是断狱者皆引疏分析之。所谓社会弱势群体，主要指老幼妇残、鳏寡孤独，此类人犯罪，法律应予以宽宥。

三 综上所述，中国古代的司法文明不是任何个人的臆造，而是客观的存在。[48]33－34 以五声听狱讼是司法官断案初期的一种方法，仅据此还不足以剖白案情，简单地凭察言观色断案有时也会造成司法官的主观臆断。

儒家关于人伦的一系列说教，不仅形成了一整套的道德哲学，也缔造了颇具特色的伦理法传统。论罪者务本其心，审其情，精其事，近取诸身，远取诸物，然后乃可以正刑。

[50]《后汉书·五行志》也有记载，如：天有阴阳，阴阳有四时，四时有政令。综括上述，可见中国古代历朝统治者对于司法的重视。

调处息争也是和中国的国情分不开的。五听不是唯心主义的主观臆断，而是以充分的经验和心理观察为基础，总结出的神断方法，它与现代的司法心理学基本吻合。慎到说：法者，所以齐天下之动，至公大定之制也。一夫在囚，举室荒业，囹圄之苦，度日如岁，其可淹久乎。

据《唐会要》：有大狱，即命中丞、刑部侍郎、大理卿鞠之，谓之大三司使。[8]并于死刑案犯决前，建立复核制度。

[55]479 综上所述，顺天行罚、顺天理讼是人与自然和谐的自然主义观念在司法运行中的体现，是理性思维的结果。在古代文献中多以中、中罚来形容司法的公平公正，所谓不偏不倚谓之中。

成案是司法实践中应用法律进行审判的真实记录，具有示范、借鉴与解律之用，故而受到清廷重视，故许多官员，尤其是刑部官员，热衷于编订成案并加注释，如《例案全集》、《刑案汇览》、《学案初模》、《驳案新编》等。封建时代断罪引律令比西方资产阶级革命时期提出的罪刑法定主义，在原则规定上具有一致性，只是中国早于西方1400余年，这雄辩地说明了中国古代司法文明的早熟。

元朝调解结案以后，严定不许再起讼端，违者治罪。在不断的完善社会主义法制和改革、改善司法制度的今天，研究中国古代的司法文明，其意义自不待言。据《汉书·循吏传》载，刘矩为县令时，民有争讼，矩常引之于前，提耳训告，以为忿恚可忍，县官不可入，使归更寻思，讼者感之，辄更罢去。[14]《秋谳辑要》记载从乾隆朝到光绪朝皇帝对秋审的批示，有的多至千余言，非常具体。

[64]宪宗时，元稹为监察御史出使东蜀，劾奏故节度使严砺违制擅赋，严砺虽死，其属郡七州刺史，皆坐责罚。[67]在至元十四年（1277年）七月颁布的《行台体察等例》三十条中，属于司法监察几乎占一半，而且在最后一条，还明确规定：其余该载不尽，应合纠弹事理，比附已降条画，斟酌彼中事宜就便施行。

中罚含有用法持平，司法公正的双重性。[13]唐律中还规定：诸妇女犯死罪，怀孕，当决者，听产后一百日乃行刑。

[52]《宋刑统·户婚律》婚田入务条规定：所有论竞田宅、婚姻、债负之类。失于入者，各减三等，其失于出者，各减五等。